PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS INFORMADORES EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
25/11/2011 00:00
1.1 Considerações Preliminares
Princípio, como a própria linguagem coloquial diz, é o primeiro momento da existência de algo, ou ainda, o que serve de base a alguma coisa; causa primeira, raiz, razão.[1]
Os princípios constitucionais não são de exclusividade de matéria tributária, mas linhas mestras de todo nosso ordenamento jurídico, são verdadeiros alicerces legais estabelecidos pelo legislador constituinte, neste sentido, vejamos:
Os princípios funcionam como verdadeiras vigas mestras, verdadeiros alicerces que suportam todo o ordenamento jurídico. São eles que forma a base de todo o corpo legal, e em particular do tributário, campo de nosso estudo, dando-lhe a forma e os traços característicos primordiais a partir dos quais todo o ordenamento se estrutura.[2]
Não é intenção desse trabalho, ignorar nenhum princípio, mas em decorrência do tema abordado, serão tratados com prioridade os seguintes princípios constitucionais:
· Princípio da legalidade objetiva,
· Princípio da oficialidade,
· Princípio do contraditório e da ampla defesa
· Princípio do devido processo legal,
· Princípio da moralidade administrativa,
· Princípio da razoabilidade,
· Princípio da celeridade processual,
· Princípio da publicidade;
· Princípio da busca da verdade real.
O contribuinte quando inconformado com qualquer posicionamento deferido em via administrativa, poderá ainda ter seu caso revisto pela via judicial. Contudo, nem todos os princípios constitucionais serão obedecidos e mesmo aqueles, não terão sua correta aplicação. Nesta linha, leciona Hugo de Brito Machado Segundo:
Como o processo administrativo não impõe uma solução definitiva ao cidadão contribuinte, que pode, insatisfeito, socorrer-se do judiciário, e como o órgão de julgamento administrativo integra a própria estrutura de uma das partes interessadas, alguns princípios constitucionais não lhe são aplicáveis em toda a intensidade. O processo judicial, por sua vez, enseja a resolução definitiva dos conflitos, por órgãos que, pelo menos em tese, atuam como terceiros em relação às partes, razão pela qual os princípios constitucionais do processo são, a este ultimo, aplicáveis com maior intensidade.[3]
1.2 Princípio da Legalidade Objetiva
Previsto em nossa Constituição, mais precisamente no art. 5º, inciso II, preceitua:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;”[4]
Este é, indubitavelmente, um dos princípios mais importantes dentre todos previstos em nossa Lei Maior. Por ele, fica claro que a obrigação tributária depende de estipulação expressa em lei anterior. Em respeito a esse princípio, o Poder Público será proibido de aumentar ou exigir qualquer tributo sem que lei anterior o estabeleça, como assevera o Paulo de Barros Carvalho, ao afirmar que “qualquer das pessoas políticas de direito constitucional interno somente poderá instituir tributos, isto é, descrever a regra matriz de incidência, ou aumentar os existentes, majorando a base de cálculo ou a alíquota, mediante a expedição de lei”.[5]
Ainda contribuindo com os doutrinadores já elencados, existem outros que dão outros diferentes termos a este princípio, conforme Henrique Savonitti Miranda:
O princípio da legalidade em matéria tributária, também chamado de princípio da estrita legalidade, por Geraldo Ataliba, legalitariedade, por Pontes de Miranda, ou ainda, princípio da reserva absoluta de lei formal, por Alberto Xavier, é uma explicação, para o Direito Tributário, do princípio da legalidade, insculpido no inciso II do Art. 5º da Carta da República. O princípio da legalidade, em matéria tributária, prevê que todos os requisitos indispensáveis para se caracterizar a incidência tributária devem constar da lei em sentido lato, caracterizando aquilo que se pode denominar tipicidade tributária.[6]
O princípio implica subordinação completa do administrador à lei. Todos os agentes públicos devem ser instrumentos de fiel e dócil realização das finalidades administrativas.
Jose dos Santos Carvalho Filho, com poucas palavras, demonstra com excelência este princípio, ao dizer que “enquanto os indivíduos no campo privado podem fazer tudo o que a lei não vede, o administrador público só pode atuar onde a lei autoriza”.[7]
Desta forma, não resta dúvida, de que o princípio da legalidade objetiva deve estar expresso, não cabendo ao administrador a exigência de procedimentos tributários, judiciais ou administrativos, que não estejam legalmente constituídos em ordenamento expresso em lei.
Contribuindo com os ensinamentos já acima elencados, Eduardo de Moraes Sabbag diz assim sobre o princípio da legalidade:
No plano conceitual, o princípio da legalidade tributária se põe como um relevante balizamento ao Estado-administração no mister tributacional. O Estado de Direito tem-no como inafastável garantia individual a serviço dos cidadãos, implicando uma inexorável convergência – e, também, equivalência – de ambos: se há Estado de direito, há, reflexamente, a legalidade no fenômeno da tributação. É o vetor dos vetores. Outrossim, tal postulado, intitulado princípio da legalitariedade, por Pontes de Miranda, mostra-se como um princípio fundante dos demais, irradiando uma carga valorativa de calibragem, no modulado convívio fisco versus contribuinte. Em nossa órbita doméstica, o princípio da legalidade tributária é previsão centenária, percorrendo tosos os textos constitucionais, com exceção da Constituição Federa de 1937, omissa a respeito, podendo-se observá-lo, de modo genérico, no art. 5º, II, da atual Carta Magna, sob a disposição “Ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.[8]
Desse princípio, podemos concluir que a aplicação de tributação ou mesmo de procedimentos estará sempre alicerçada em lei. Sobre esse princípio, a concisa lição de Alberto Xavier:
O princípio da legalidade no Estado de Direito não é já, pois, mera emanação de uma lei idéia de auto-atribuição, de livre consentimento dos impostos; antes passa a ser encarado por uma nova perspectiva, segundo a qual a lei formal é o único meio possível de expressão da justiça material. Dito em outras palavras: o princípio da legalidade tributária é o instrumento – único válido para o Estado de direito – de revelação e garantia da justiça tributária. Com efeito, a legalidade é o princípio basilar do Estado de Direito, que se traduz não só na vedação da tributação sem lei, mas, acima de tudo, constitui uma segurança jurídica e social.[9]
1.3 Princípio da Oficialidade
A expressão “procedimento” decorre da palavra procedere, que significa um caminhar adiante, um avançar, uma série ordenada de atos tendentes a um determinado fim específico. Pois bem, esta marcha ordenada de atos na esfera administrativa tributária, como grande propulsora, a Administração pública, ou seja, cabe a ela impulsionar o procedimento, com vistas a alcançar a justiça, que é o interesse de toda a sociedade.
Feitas essas considerações preliminares, vem a lanço o exame empreendido por Alexandre de Barros Castro, que a respeito, traça as seguintes lições:
De corolário, aparece o postulado sobranceiro da verdade material, como inspiração constante do procedimento administrativo, em geral, e tributário, em particular, em cotejo com o judicial. Neste ultimo, prepondera a norma da verdade formal, havendo o juiz de ater-se às provas trazidas ao processo civil, a autenticidade fática, mesmo em detrimento dos requisitos formais que as provas requeridas ou produzidas venham a revestir.[10]
Por esse princípio, a administração tem a faculdade de agir, em outras palavras, cabe à administração, instaurar, desenvolver e concluir seus procedimentos. Hugo de Brito Machado Segundo, contribui com os seguintes ensinamentos:
Os meros procedimentos consubstanciam a prática de atos tipicamente administrativos, que em face da sua complexidade exigem a prática de atos anteriores, preparatórios. Neles não se resolve um conflito, e por isso mesmo não se assegura a participação dialética (em contraditório) dos interessados. Assim, embora alguns procedimentos possam ser instaurados por iniciativa dos administrados, todos eles podem igualmente ter início por iniciativa da Administração, que também deve impulsioná-los e concluí-los independentemente de provocação.[11]
1.4 Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa
Este princípio está diretamente ligado ao direito de defesa, que o contribuinte tem de se manifestar contra atos da administração. De regra, por cada ato da Fazenda Pública, caberá um por iniciativa do particular.
É imperioso ressaltar que tanto administrado quanto administração não devem, apenas, como coronário do princípio da contradição, ver respeitadas as suas manifestações, mister se faz que tais argumentações se verifiquem num ambiente de rigoroso equilíbrio e igualdade, opondo-se, equitativamente e uniformemente, as razões de ambas as partes. Motivo pelo qual me parecem de suma relevância as ponderações formuladas por Paulo de Barros Carvalho.[12]
Princípio esse, que é a própria exteriorização da ampla defesa, conforme lição de Alexandre de Moraes:
É a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução do processo (par conditio), pois a todo ato produzido pela acusação caberá igual direito de defesa de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que lhe melhor apresente, ou ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor. O princípio do contraditório, alem de fundamentalmente constituir-se em manifestação do princípio do Estado de Direito, tem intima ligação com o da legalidade das partes e o direito de ação, pois o texto constitucional, ao garantir aos litigantes o contraditório e a ampla defesa, quer significar que tanto o direito de ação, quanto o direito de defesa são manifestação do princípio do contraditório.[13]
1.5 Princípio do Devido Processo Legal
Princípio previsto no inciso LIV, do art. 5º da atual Constituição, tão importante quanto aos demais tratados nesse trabalho. Esse princípio apresenta-se em plano superior em relação aos demais contidos no texto Maior, comentando a doutrina que os demais princípios originam-se deste, nas palavras de Misael Montenegro Filho:
De qualquer modo, devemos afirmar que o princípio assenta-se na premissa de que deve ser formado e encerrado de modo com as previsões da lei, sem que as partes sejam surpreendidas pela postura do magistrado, em desconformidade com o que se encontra contemplado no texto legal.[14]
1.6 Princípio da Moralidade
Esse princípio tem por objetivo mostrar que o Estado deve agir sempre em conformidade com a moralidade, princípio este descrito em nossa Constituição:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).[15]
Princípio não menos importante que os demais, como explica José dos Santos Carvalho Filho:
A Constituição referiu-se expressamente ao princípio da moralidade no art. 37, caput. Embora o conteúdo da moralidade seja diverso da legalidade, o fato é que aquele esta normalmente associado a este. Em algumas ocasiões, a imoralidade consiste na ofensa direta à lei e aí violará, ipso facto, o princípio da legalidade. Em outras, residirá no tratamento discricionário, positivo ou negativo, dispensado ao administrado; nesse caso, vulnerado estará o princípio da impessoalidade, requisito, em ultima análise, da legalidade da conduta administrativa.[16]
Contribuindo com os ensinamentos anteriores, Alexandre de Barros Castro, leciona:
Constitui tal princípio pressuposto de validade de todo ato administrativo. Não se trata de moral comum, mas, sim, de uma moral jurídica, entendida aqui como um conjunto de regras de conduta e de procedimentos a que o Poder Público deve obedecer. Ou seja, tal preceito reza pelo bom e fiel cumprimento das regras de boa administração, que visam, em ultima instância, disciplinar o exercício do poder discricionário por parte da Administração Pública. É inegável que a moralidade administrativa integra o direito como elemento indissociável na sua aplicação, e em assim sendo, é inquestionável que também deve o Poder Público pautar sua atuação, quando do procedimento administrativo tributário.[17]
1.7 Princípio da Razoabilidade e Celeridade Processual
No que tange ao principio da razoabilidade, este claramente esta com suas raízes fincadas no princípio da legalidade.
O princípio da razoabilidade estabelece ao ente arrecadador de que estando este amparado por lei, deve ser razoável em suas solicitações no exercício de suas funções. Não é razoável o pedido de documentos que nada têm com o que se pretende apurar, ou que seja impossível a sua entrega ou produção.
Ainda contribuindo com este princípio, Celso Antonio Bandeira de Mello leciona:
Não se imagine que a correção judicial baseada na violação do princípio da razoabilidade invade o mérito do ato administrativo, isto é, o campo de liberdade conferido pela lei à Administração para decidir-se segundo uma estimativa da situação e critérios de conveniência e oportunidade. Tal não ocorre porque a sobredita liberdade é liberdade dentro da lei, vale dizer, segundo as possibilidades nela comportadas. Uma providencia desarrazoada, consoante dito, não pode ser havida como comportada pela lei. Logo, é ilegal: é desbordante dos limites nela admitidos.[18]
Contribuindo para o princípio da razoabilidade, Eduardo de Moraes Sabbag nos presta a seguinte lição:
A razoabilidade é conceito jurídico indeterminado e elástico, podendo variar no tempo e espaço. Como o próprio termo prenuncia, o ser “razoável” significa atuar com bom senso e moderação, ponderando com equilíbrio as circunstancias que envolvam a prática do ato.
A razoabilidade na ação estatal justifica-se na vinculação de ações coerentes, que levam em conta o equilíbrio no binômio “meios empregados e fins alcançáveis”. O princípio vem moldar a conduta da Administração, que, atuando com a racionalidade necessária, adotará critérios aceitáveis por qualquer pessoa equilibrada, afastando-se das condutas desarrazoadas e bizarras que se distanciam das finalidades da lei atributiva da discrição manejada. Em resumo, o princípio da razoabilidade, em harmônico convício com o postulado da proporcionalidade, apresenta-se no cenário em que excessos e atitudes incongruentes é defeso à Administração, disposta a homenagear a prudência no nobre exercício da função estatal.[19]
A reforma do Poder judiciário, promovida através da Emenda Constitucional nº 45/2004, inseriu o inciso LXXVII ao art. 5º da Constituição Federal, in verbis:
Art. 5º. [...]
LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).[20]
Sobre o tema, vejamos em poucas palavras o que diz Henrique Savonitti Miranda:
Trata-se de norma constitucional de eficácia limitada, de princípio programático, que objetiva reiterar a disposição do constituinte derivado de reformulação da estrutura processual brasileira. Isso porque o princípio da celeridade processual já é conhecido na dogmática processualista e apontado, por muitos, como um dos mais importantes princípios processuais, ao lado do princípio da economia processual. O mesmo ocorre com o princípio da razoabilidade, consagrado principalmente na dogmática administrativa, e que agora se volta, agora, expressamente ao processo judicial.[21]
Os processos administrativos e judiciais devem garantir todos os direitos às partes, sem, contudo, esquecer a necessidade de desburocratização de seus procedimentos e a busca de qualidade e máxima eficácia de suas decisões, como mecanismos de desburocratização e de celeridade, Alexandre de Moraes leciona:
A vedação de férias coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau, a proporcionalidade do número de juízes à efetiva demanda judicial e à respectiva população, a distribuição imediata dos processos, em todos os graus de jurisdição, a possibilidade de delegação aos servidores do judiciário, para a prática de atos de administração de mero expediente sem, caráter decisório, a necessidade de demonstração de repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso para fins de conhecimento do recurso extraordinário, a instalação da justiça itinerante, as súmulas vinculantes do Supremo Tribunal Federal. Como salienta o Ministro Nelson Jobim, a EC – Emenda Constitucional nº 45/04, “é só o início de um processo, de uma caminhada. Ela avançou muito em termos institucionais e têm alguns pontos, como a súmula vinculante e a repercussão geral, que ajudam, sem, a dar mais celeridade. Mas apenas em alguns casos isolados. Para reduzir a tão falada morosidade e que vai trazer modificações processuais. [22]
Após o contribuinte ter protocolizado seu recurso ou impugnação junto a RFB, esse fica sem saber quando terá algum pronunciamento e, na maioria das vezes, espera a decisão por muitos anos. Não existia um prazo estabelecido para a RFB pronunciar-se, mas com o advento da Lei nº 11.457, de 16 de março de 2007, esse prazo foi estipulado, e atualmente é de 360 (trezentos e sessenta) dias, conforme art. 24 da citada lei, in verbis:
Art. 24. É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte.[23]
Na prática, hoje o que verificamos quanto ao prazo estipulado no art. 24 da Lei nº 11.457/2007 este não é cumprido e infelizmente não existe sanção ao administrador por este afronto à lei.
Embora o art. 24 da Lei nº 11.457/2007, refira-se à decisão administrativa, a RFB entende que este prazo estipulado aplica-se tão somente aos casos de restituição ou ressarcimento, e em via de regra este prazo não é obedecido em processos de impugnação.
1.8 Princípio da Publicidade ao Contribuinte para Exercício de seus Direito
Esse princípio visa destacar que o administrador deve dar publicidade aos seus atos, ao menos ao administrado envolvido, em caso de uma fiscalização, por exemplo.
Princípio este que deve ser seguindo em decorrência ao princípio do contraditório e da ampla defesa. Sobre o tema, José dos Santos Carvalho Filho diz:
Os atos da Administração devem mencionar a merecer a mais ampla divulgação possível entre os administrados, e isso por constitui fundamento do princípio propiciar-lhes a possibilidade de controlar a legitimidade da conduta dos agentes administrativos. O princípio da publicidade pode ser reclamado através de dois instrumentos básicos: a) o direito de petição – pelo qual os indivíduos podem dirigir-se aos órgãos administrativos para formular qualquer tipo de postulação (art. 5º XXXIV, “a”, CF) e b) as certidões – que, expedidas por tais órgãos, registram a verdade de fatos administrativos, cuja publicidade permite aos administrados a defesa de seus direitos ou o esclarecimento de certas situações (art. 5º, XXXIV, “b”, CF).[24]
Esse princípio visa destacar que os atos da administração devem ter a mais ampla divulgação possível entre os administrados. Sobre o assunto, ensina Hugo de Brito Machado Segundo:
Trata-se, em verdade, de um desdobramento lógico dos princípios republicanos democráticos. Como a Fazenda Publica não é dos governantes, mas do povo que eles em tese representam, é indispensável que o povo conheça o que em seu nome é feito com os bens e direitos que, em ultima análise, são também seus. Poderíamos acrescentar, ainda no rol dos fundamentos do princípio da publicidade, o princípio do Estado de Direito, na medida em que a publicidade é o principal instrumento através do qual as ilegalidades são levadas ao público e devidamente impugnadas e desfeitas.[25]
1.9 Princípio da Busca da Verdade Real
Esse princípio é também tratado por alguns autores como princípio da busca pela verdade material, de enorme subjetividade. Diz-se em decorrência direta da legalidade, porque o efetivo conhecimento dos fatos é indispensável para que haja a correta observância das leis que lhes são aplicáveis.
Devem as partes envolvidas no processo fiscalizatório, buscar para o processo a realidade dos fatos apresentados, pois do contrário não estará este realizando sua função e poderá sofrer anulação. A exemplo, do que foi dito, o Superior Tribunal de Justiça é enfático em dizer que se deve aplicar a norma, sem esquecer de observar o principio da busca da verdade real:
Ementa: IV. A apuração do lucro da pessoa jurídica por arbitramento se justifica quando “a escrituração mantida pelo contribuinte contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para determinar o lucro real ou presumido, ou revelar evidentes indícios de fraude (art. 399, IV do RIR/80 - Decreto 85.450/80). Todavia, se o contribuinte mantém regular escrituração da receita bruta efetivamente verificada, é com base nela, e não por arbitramento, que o tributo deve ser lançado (art. 400, caput, do RIR/80. Também em matéria tributária deve-se observar, sempre que possível, o princípio da verdade real, inquestionavelmente consagrado em nosso sistema normativo (CTN, art. 148; Súmula 76/TFR). ....” (STJ. REsp 549921/CE. Rel.: Min. Teori Albino Zavascki. 1ª Turma. Decisão: 21/06/07. DJ de 01/10/07, p. 212.).[26]
[1] Dicionário Houasiss da língua Portuguesa, Rio de Janeiro: Objetiva, 2001, p. 2299.
[2] CASTRO, Alexandre de Barros. Procedimento Administrativo Tributário: Teoria e Prática. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 129.
[3] MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Processo Tributário. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 35.
[4] BRASIL. “Constituição (1988).” Constituição da República Federativa do Brasil . 05 de Outubro de
1988.
[5] CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. Vol. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 131.
[6] MIRANDA, Herinque Sanovonitti. Curso de Direito Constitucional. 5ª ed. Brasília: Senado Federal, 2007, p. 671.
[7] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19ª. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 846.
[8] SABBG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 24.
[9] XAVIER, Alberto. apud ICHIHARA, Yoshiaki. Direito Tributário. 16ª ed. São PAulo: Atlas, 2009, p. 62.
[10] CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. Vol. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 136.
[11] MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Processo Tributário. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 29.
[12] CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. Vol. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 138.
[13] MORAES, Aleandre de. Direito Constitucional. 19ª ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 93.
[14] MONTENEGRO FILHO, Misael. Processo Civil. 6ª ed. São Paulo: Método, 2009, p. 38.
[15] BRASIL. “Constituição (1988).” Constituição da República Federativa do Brasil . 05 de Outubro de 1988.
[16] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19ª. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 18.
[17] CASTRO, Alexandre de Barros. Procedimento Administrativo Tributário: Teoria e Prática. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 146.
[18] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 28ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2010. p. 109.
[19] SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 208.
[20] BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil.
[21] MIRANDA, Henrique Savonitti. Curso de Direito Constitucional. 5ª ed. Brasília: Senado Federal, 2007, p. 262.
[22] MORAES, Aleandre de. Direito Constitucional. 19ª ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 93.
[23] BRASIL. “Lei 11.457.” Brasil, 16 de março de 2007.
[24] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19ª. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 21.
[25] MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Processo Tributário. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 25.
[26] BRASIL, Código Tributário Nacional à Luz da Jurisprudência. Código Tributário Nacional à Luz da Jurisprudência. Atual. Edição: Tribunal Regional Federal da Primeira Região. Brasília, 2008, p. 492.
princípios constitucionais | ampla defesa | contraditório | razoabilidade | moralidade administrativa | princípio da oficialidade.
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